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LAS RAZONES POR LAS
CUALES EXIGIMOS LA CADUCIDAD DEL CONTRATO DE CONCESION DE
DISTRIBUCIÓN DE AGUA POTABLE Y DESAGÜES CLOACALES A CARGO DE AGUAS
ARGENTINAS SA
El contrato de
concesión de servicio público a favor de Aguas Argentinas SA se
halla técnicamente caído. Esto significa dos cosas. En primer lugar
que se han violado sistemáticamente los términos substanciales del
contrato en relación con las tres prestaciones que integran el
contrato: la distribución de agua potable; la expansión de la
infraestructura y obras de saneamiento y la administración de las
napas subterráneas de la concesión tal como están previstas
taxativamente en el marco regulatorio de la actividad, incluida la
Agenda 21 de Río de Janeiro, que dispone el tratamiento dinámico de
las cuencas hídricas y el uso preferente de las aguas locales.
En segundo
lugar, esta situación de incumplimiento genérico del contrato
significa que la falta de ejecución del objeto contractual en sus
aspectos principales, ha causado un perjuicio a los usuarios y a los
intereses de la Nación, que se renueva de manera agravada en la
medida en que las bases contractuales previstas siguen
insatisfechas. Es decir, los efectos del incumplimiento orgánico del
contrato no son neutros, máxime cuando en un contrato de servicio
público como el de aquí se trata, se hallan comprometidos intereses
vitales de la Nación como lo son la sustentabilidad medioambiental y
la salud pública y derechos constitucionales de los usuarios
vinculados con un bien esencial para la vida y sus manifestaciones
como es el agua y el saneamiento ambiental. No hay neutralidad sino
un perjuicio que avasalla los derechos fundamentales de las
personas definidos por la constitución y los tratados
internacionales: los derechos a una vida digna, a la salud, a un
medio ambiente sano, el derecho de acceso al agua potable en
condiciones razonables y equitativas, los derechos patrimoniales.
Por su parte,
la Comisión de Derechos Económicos, Culturales y Sociales de las
Naciones Unidas adoptó una medida sin precedentes en el mes de
noviembre de 2002, como lo es el dictado de la “observación general”
interpretativa del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Culturales y Sociales por la cual se declara el derecho de acceso al
agua potable como un derecho madre del resto de los derechos, que
debe ser garantizado por los Estados en condiciones de razonabilidad
y equidad. Aquí vale citar a Pierre Pescatore: “... una vez que
las Naciones aceptan el compromiso internacional con toda libertad,
hay aquí un hecho histórico sobre el que no es posible volver”.
Y este hecho histórico tiene un valor superior a un tratado, una ley
o un contrato considerados individualmente: integra el cuerpo
sistemático de las garantías fundamentales sin las cuales los
estados modernos pierden la legitimación del poder que representan,
como ha quedado demostrado en nuestro país con la crisis
institucional abierta los días 19 y 20 de diciembre de 2001
En
correspondencia con ello, para poner orden en esta cuestión la
pregunta es: ¿cuánta razonabilidad y equidad puede garantizar este
contrato de concesión cuando después de una década de ejecución se
han consolidado las siguientes irregularidades?. La desinversión en
materia de expansión del servicio es de alrededor del 50%; el
aumento promedio de la factura del servicio se estima entre el 50% y
el 80% según el método de cálculo siendo que la tarifa no debía
aumentar durante los primeros 10 años; no se han realizado las obras
esenciales como la cuarta cloaca máxima o la planta de tratamiento
de efluentes de Berazategui que justificaban la transferencia al
sector privado por su capacidad de inversión; el endeudamiento de la
empresa con el sector financiero internacional en relación con el
patrimonio neto es superior en un 200% al pactado contractualmente;
el ente regulador ha detectado niveles altos de contaminación con
arsénico del agua potable en cañería en los partidos de Lanús y
Esteban Echeverría; la contaminación orgánica del Río de la Plata en
torno de la pluma emisaria es superior en 90 veces a los valores
aceptables; la empresa factura el consumo estimado como si hubiera
efectiva prestación por la mera disponibilidad de la red mediante la
aplicación inconstitucional del art. 35 de la Ley de Obras
Sanitarias de la Nación y el 50% del servicio luego de ser cortado
por falta de pago; corta el servicio de agua potable y sella las
cloacas a pesar de que ha incumplido el régimen jurídico del
servicio y que la Res. ETOSS-29/99 prohibe cortar el servicio y
demandar las deudas devengadas cuando los niveles de presión de agua
son inferiores a los que están expresados en la ecuación ecoómico-financiera
del contrato; la empresa embarga judicialmente las viviendas de los
usuarios por deudas incausadas a pesar de las ganancias monopólicas
y los beneficios ilegítimos obtenidos a lo largo de la década. Es
directamente responsable de la situación de desbalance hídrico que
afecta a la capital federal y a los 17 partidos del conurbano por el
transporte de agua de superficie del Río de la Plata como única
fuente de abastecimiento en contradicción con las previsiones del
marco regulatorio y por la falta de complementariedad en la
expansión de las redes de agua potable y cloacales, provocando un
hecho aberrante de ruptura del equilibrio medioambiental y
contaminación directa de las viviendas particulares con aguas
servidas sin antecedentes en la historia argentina. Se desmoronan
los cimientos de los inmuebles y se amenaza a diversos partidos del
área de la concesión con el estado de emergencia sanitaria como
consecuencia de la ineficiencia operativa del servicio a cargo del
consorcio liderado por la Suez-Lyonnaise des Eaux-Dumez.
En este
contexto, que se agrava por la renegociación ilícita del contrato
celebrado en 1997 por la Secretaria de Medio Ambiente y Desarrollo
Sustentable, que profundizó la ruptura de la ecuación
económico-financiera contractual en favor exclusivo de la empresa
transformando a la concesión en una cuasi-renta por la mera
titularidad del negocio, debemos interpelarnos acerca de la
viabilidad de la renegociación de este contrato o si la única vía
para restablecer el derecho es la caducidad, tal como está prevista
en el numeral 14.3 del contrato de concesión, cuando hubiere obrado
incumplimiento grave de disposiciones legales, reglamentarias o
contractuales o atrasos reiterados en el cumplimiento de las
inversiones anuales o metas convenidas o reiterada violación al
reglamento del usuario [teniendo en cuenta el grado de afectación a
los usuarios, terceros y al interés público], entre otras causales
de resolución unilateral del contrato por parte del Poder ejecutivo
nacional.
La
renegociación de los contratos administrativos sólo es lícita y por
lo tanto constitucional, cuando no se alteran substancialmente los
derechos de las partes relacionadas, sino que a través de la
renegociación el contrato se ajusta a una nueva situación material
en condiciones de razonabilidad y equidad con respecto a los
derechos comprometidos. Por lo tanto cuando el contrato está fuera
de textura jurídica y la empresa no está en condiciones financieras
de subsanar los niveles de desinversión, ejecutar las obras
esenciales, restablecer el equilibrio operativo, subsanar la
alteración medioambiental mediante el uso racional de las napas
subterráneas, retribuir los perjuicios causados y los beneficios
ilegítimos percibidos, los estados republicanos deben ejecutar
obligatoriamente la vía de la rescisión para hacer cesar el
perjuicio en contra de la nación y los usuarios.
La falta de
capacidad financiera para recomponer el contrato en los términos
originalmente pactados, es expuesta por la misma empresa en la
propuesta presentada a consulta pública, donde se plantea “la
suspensión de la ejecución del Plan de Mejoras y Expansión del
servicio”, correlativamente con una hipótesis de formación de
capital para el bienio 2002/3 que depende del aumento tarifario del
15% y la reasignación del impuesto a la ganancia mínima presunta.
Asimismo, esta falta de capacidad se desprende de los antecedentes
inmediatos de su operatoria, según los cuales a pesar del incremento
tarifario del 9,7% otorgado a partir de enero de 2001 destinado a
financiar las inversiones comprometidas para el período, los
incumplimientos ascendieron en dicho año a casi el 50% y se
acumularon a los del primer quinquenio. Al mismo tiempo, los
directivos de la Suez en un documento internacional sostienen que el
contrato ha sido ejecutado con regularidad y la responsabilidad es
del Estado nacional por haber elaborado un marco regulatorio
irrepresentativo del servicio.
Por su parte,
el Estado nacional que es co-responsable por los daños causados a
los ciudadanos por acción ilícita u omisión en relación con la
ejecución del contrato, ha resistido el cumplimiento de la Ley
25.561 de Emergencia Pública que dispuso la revisión integral de los
contratos de concesión, consintiendo las irregularidades
contractuales que causan perjuicio actualizado a los usuarios y
disponiendo aumentos tarifarios al margen de la recomposición
equitativa de los contratos, que agravan dichos perjuicios en una
situación de emergencia social. Esta falta de voluntad rectificadora
que, en los casos de severo desequilibrio contractual acumulado a lo
largo de una década como en el presente caso, es a su vez de
cumplimiento imposible, ha quedado recientemente expresada en el
Memorándum de Políticas Económicas del Gobierno Argentino para el
Programa de Transición en el 2003, elevado al Fondo Monetario
Internacional con la firma de Lavagna y Prat-Gay, donde con respecto
a los servicios públicos privatizados se deja escrito: “Hemos
solicitado la asistencia del FMI/Banco Mundial para revisar en
febrero la situación financiera de las empresas de servicios
públicos privatizadas y para ayudar a desarrollar un nuevo marco
regulatorio que podría reemplazar los controles de precios y tarifas
actuales y facilitaría la reestructuración de las deudas por parte
de las empresas prestadoras”.
Por lo tanto, lo que
queda de manifiesto es que nuevamente el gobierno nacional, procura
recomponer el equilibrio económico-financiero de la concesión en los
niveles que le permitan a la empresa reestructurar las deudas
financieras, saneando su situación patrimonial por la vía de los
aumentos tarifarios, la inexigibilidad de las inversiones esenciales
y el desinterés por el desequilibrio medioambiental y la salud
pública amenazada. Ello significa que la concesión seguirá siendo
una fuente de agravio a los derechos esenciales de los usuarios, a
los que se les vuelve a transferir inconstitucional e inmoralmente
la carga de sostener un contrato que es ruinoso para los ciudadanos
y la nación argentina.
Si el Estado nacional y los estados locales de la Provincia
de Buenos Aires y de la Ciudad de Buenos Aires no están en
condiciones de hacerse cargo de la prestación del servicio en
condiciones para garantizar la eficiencia y la tutela de los
derechos fundamentales comprometidos, teniendo en cuenta que en la
mayoría de los países latinoamericanos el agua no ha sido
privatizada y Brasil la ha declarado recientemente un bien
inalienable del pueblo; si los tres estados más importantes de la
Nación argentina no están en condiciones de recuperar el servicio y
subsanar de manera inmediata las gravísimas consecuencias del
desbalance hídrico en el área de la concesión, ello significa que la
dimensión de la derrota nacional es tan grande que nos coloca en el
lugar de un país inviable. |
